2015년 2월 헌법재판소는 간통죄에 대하여 위헌 결정을 내렸다. 이 결정으로 간통죄가 폐지됨에 따라 배우자 일방이 외도 등의 부정행위를 하여도 형사적인 처벌을 할 수 없게 되어, 배우자와 상간자 간의 부정행위를 보고만 있어야 하는 건지 걱정하는 이들이 많았다.
간통죄의 폐지로 인해 부정행위를 한 배우자와 상간자에 대해서 형사적 처벌은 할 수 없게 되었지만, 부정행위에 관하여 민사상의 손해배상책임을 묻는 것은 가능하다. 대구 이혼변호사 스타 법률사무소의 최진기 대표 변호사는 "배우자 일방과 부정행위를 한 상간자에게, 그 부정행위로 인하여 혼인관계가 파탄에 이르게 된 경우에는 불법행위에 대한 책임으로서 위자료를 청구할 수 있다"라고 설명하고 있다.
민법 제840조 1호에서 정하고 있는 부정행위의 범위는 간통을 비롯하여 부부의 정조의무에 충실하지 않은 것으로 인정되는 일체의 부정한 행위를 포함하는 넓은 개념으로 해석할 수 있다.
부정행위로 인해 상간자에게 위자료를 청구하는 것은 부정행위를 한 배우자와 협의이혼을 하거나 이혼소송을 진행 중일 때, 혹은 이혼을 하지 않는 경우라 하더라도 손해배상을 청구하는 것이 가능하다. 또 최근에는 이혼을 하지 않고 상간자를 상대로 위자료 청구소송을 제기하는 경우도 크게 늘어나고 있는 추세이다.
이혼은 하지 않고 배우자 일방과 함께 부정행위를 한 상간자를 상대로 위자료 청구소송만 진행하는 경우는 이혼에 대한 부담감 때문에 이혼을 하지는 못하지만 상간자에게 받은 정신적인 피해에 대한 보상 및 부정행위를 한 배우자에 대한 부정행위의 증거를 남기기 위한 방편으로 진행하는 경우가 많다.
위와 같이 이혼을 하지 않으면서 상간자에 대해서 위자료 청구를 하는 경우에는 부정행위 사실의 입증이 무엇보다 중요하다. 부정행위 사실을 입증할 수 있는 구체적인 증거가 있거나 혹은 상간자가 부정행위를 인정하는 경우에 위자료가 인정될 수 있다.
이에 관하여 최진기 대표 변호사는 "이혼을 하지 않고 상간자에 대해서 위자료 청구를 하는 경우에는 이혼을 전제하여 위자료 청구를 하는 경우보다 상대적으로 법원에서 인정해주는 위자료 금액은 적어질 수 있다"라고 설명하고 있다. 또한 "부정행위를 입증할 수 있는 증거의 범위의 경우 우리 법원에서는 비교적 폭넓게 인정되고 있기 때문에 위자료 청구 소송을 진행하기 전에 사진, 문자 메시지, 통화기록, SNS 등 부정행위를 입증할 수 있는 증거를 수집할 필요가 있다"라고 조언하였다.
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