'국회 탄핵 즉시 대통령 권한정지' 헌법 조항, 국정 혼란 가중 시켜 탄핵심판 결론이 난 후에 직무정지 시키는 게 올바른 수순 美·獨 '통치행위 법리' 의거, 대통령 정치행위 사법부가 심사 안해 법원, 김대중 대북 송금·노무현 이라크 파병 사법판단 대상 삼지 않아 대통령 판단 잘못돼 위헌무효 선언됐다고 해서 처벌하진 않아 내란죄, 헌법질서 파괴 목적 가져야… 내란죄 성립없이 탄핵인용 안돼 '제왕적 의회권력'이 문제… 대통령과 국회 권력 균형 이루게 만들어야
이인호 중앙대 교수. 이슬기기자 9904sul@
[]에게 고견을 듣는다
이인호 중앙대 교수(헌법학자)
"국회가 대통령을 탄핵소추하면 바로 대통령 권한행사를 정지한다는 헌법 조항이 지금 국정 혼란의 가장 큰 요인입니다."
20일 서울 서대문 디지털타임스 회의실에서 만난 이인호(64) 중앙대 법학전문대학원 교수(헌법·정보법)는 우리 헌법이 미국 독일 등 주요국과는 달리 고위 공직자에 대한 국회의 탄핵소추가 있으면 바로 직무가 정지되도록 하고 있다며 이것이 국정 혼란을 가속화시키고 있다고 강조했다. 탄핵심판 결론이 난 후 그 결과에 따라 권한을 정지시키는 게 올바른 수순이라는 것이다.
헌법재판소 헌법연구관보, 대법원 재판연구관 등을 지낸 헌법 전문가인 이 교수는 "선진국은 국가원수가 행사하는 고도의 정치적 행위에 대해서는 사법부가 심사하지 않는다는 '통치행위 법리'가 확립돼 있다"며 "법원이 과거 김대중 전 대통령의 대북 거액 송금이나 노무현 대통령의 이라크 파병 결정을 사법판단 대상으로 삼지 않은 것은 이런 이유 때문"이라고 설명했다. 따라서 윤석열 대통령의 계엄 선포 판단은 대통령의 고유 권한으로 헌재가 사후적으로 평가할 수 있는지는 문제가 될 수 있으며, 판단이 잘못돼 계엄이 위헌무효 선언됐다고 해서 판단 오류를 처벌해선 안된다고 했다.
이와 함께 "윤 대통령 탄핵심판은 헌법상 계엄 발동요건이 아닌데도 계엄을 발동했는가, 내란죄 성립 요건을 충족하는가, 그리고 과도하게 권한을 행사해 남용됐는가 이 세가지를 집중 심리해야 하는데 헌재는 사실조사 수준에 그치고 있다"며 "윤 대통령에 방어권도 주지 않는 등 졸속으로 심판을 진행하고 있다"고 비판했다.
이어 "최상목 대통령 권한대행의 마은혁 재판관 임명 보류는 헌법적으로 정당하며, 국회가 임명촉구를 결의했다고 해서 꼭 임명하지 않아도 된다"며 "헌재와 법원이 정치에 포획된 상황"이라고 밝혔다. 또 "'제왕적 대통령제'가 아닌 '제왕적 의회권력'이 문제"라며 "대통령과 국회 권력이 균형을 이루게 만들어야 한다"고 강조했다.
경남 통영 출신으로 진주고를 나온 이 교수는 중앙대 법학과 학사, 석사, 박사를 졸업했다. 한국언론법학회·한국공법학회·한국헌법학회 부회장, 한국정보법학회 공동회장 등을 역임했다. '미디어와 법'(공저) 등의 저서가 있다.
대담 = 강현철 논설실장
- 윤 대통령에 대한 탄핵심판이 종반에 이른 듯 보입니다. 우선 비상계엄의 위헌성 여부에 대해 여쭙겠습니다. 비상계엄이 헌법 요건에 해당하지 않아 위헌이라는 평가가 있는 반면 윤 대통령 지지자들은 자유민주질서를 지키기 위한 대통령의 고유권한 행사라고 주장합니다. 이번 비상계엄은 위헌인가요.
"비상계엄의 위헌성은 두가지 측면에서 살펴볼 수 있습니다. 하나는 계엄 발동의 헌법상 요건을 충족했는가이고, 다른 하나는 계엄 시행 과정에서 계엄 권한의 범위를 넘어선 것인가입니다. 윤 대통령은 비상계엄선포 긴급 담화문에서 계엄 선포의 배경으로 국회를 장악한 거대 야당의 탄핵남발, 예산폭거, 위헌적 입법남용 등 입법 독재로 인해 정부의 국정운영이 마비됐고, 그로 인해 국가의 사법·행정시스템이 훼손됐으며, 종북 반국가 세력이 자유민주주의 체제의 전복을 기도하는 상황을 꼽았습니다. 이 담화문에서 부정선거는 언급하지 않았지만, 헌법재판소의 변론 과정에서 부정선거의 의혹을 해소하는 것도 목적이었음을 밝혔습니다. 대통령은 이런 상황을 '국가비상사태'라고 보았던 것입니다. 따라서 탄핵심판에서는 이 논점이 집중 논의돼야 합니다. 둘째, 대통령의 계엄선포와 그 시행은 헌법이 대통령에게만 부여한 비상대권의 행사입니다. 국가적 위기 상황, 그리고 계엄의 요건과 행사에 관한 판단은 전적으로 권한을 가진 대통령의 몫입니다. 이 판단을 헌재가 사후적으로 평가할 수 있는가 하는 문제가 있습니다. 또 하나 중요한 논점은, 위헌성이 있다고 할 때 파면을 할 정도로 중대한 헌법 위반인가라는 점입니다. 계엄을 통해 할 수 있는 권한의 범위는 정해져 있습니다. 예를 들면 언론 자유를 제한한다든지 영장주의를 예외로 한다든지 등등입니다. 사법부와 행정부에 대한 특별한 조치도 할 수 있는 것으로 돼있는데, 만약 이런 것들이 권한 범위를 넘어선 것이라고 한다면 위헌성이 있을 수는 있습니다."
- 비상계엄이 위헌이라면 대통령을 처벌할 수 있는 겁니까?
"단순히 위헌성이 있다고 해서 대통령을 파면할 수 있는 건 아닙니다. 위헌의 효과는 그 위헌적인 행위를 중단시키는 겁니다. 더 이상 위헌적인 국가 권력이 행사돼서는 안된다라고 선언하는 의미입니다. 헌법은 탄핵소추 사유로 헌법과 법률을 위배한 때라고 돼있습니다. 사실 이 조항은 너무 포괄적입니다. 우리와 같은 대통령제인 미국은 하원이 탄핵소추를 하려면 대통령이 반역죄나 뇌물죄를 저지르거나, '하이 크라임 앤드 미스비헤이버'(High Crime and Misbehavior) 즉 중범죄와 중한 비행(非行)으로 돼있습니다. 구체적인 범죄나 비행에 대해 대통령을 파면하는 것이지 대통령의 권한 행사가 헌법에 위반된다고 해서 탄핵하지는 않습니다. 이처럼 '헌법과 법률을 위반했다'는 조항이 너무 포괄적이어서, 헌재는 판례법을 통해 대통령의 행위가 주권자가 대통령에게 부여한 신임을 탄핵심판을 통해 거둬드릴 만큼 '중대한' 헌법 위반인 경우로 하고, '중대한 위반'이 무엇인지를 열거했습니다. 대통령을 탄핵하려면 헌법 질서를 파괴할 정도에 이르는 수준의 중대한 비행이나 행위가 있어야 됩니다. 탄핵심판 제도를 징계의 일환이라고 하는 얘기는 헌법을 전혀 모르는 겁니다. 탄핵심판 제도는 기본적으로 그 목적이 헌법을 수호하기 위한 제도입니다. 이를 이해하지 못하면 마치 형사재판을 하듯 하는 겁니다."
- 헌재가 윤 대통령 탄핵심판에 착수하면서 국회 탄핵소추단에 내란죄를 제외하면 심판 절차와 시일이 단축될 것이라는 조언을 했다는 소식이 논란이 됐습니다. 심판 과정에서 내란죄가 핵심으로 보이는데 내란죄는 성립한다고 보십니까?
"청구인(국회) 측이 내란죄 부분을 탄핵소추 사유에서 제외하겠다고 했습니다. 아마 내란죄 성립 여부를 판단하려면 재판이 상당히 길어질 것이고, 또 4월 18일에 문형배·이미선 재판관이 퇴임하는 상황을 고려해 제외한 것으로 보입니다. 그러나 국회는 스스로 탄핵소추의 정당성에 큰 상처를 입혔습니다. 탄핵소추를 한 핵심 이유가 '대통령이 내란죄를 저질렀다'는 것이기 때문입니다. 아마 국회 측은 내란죄 부분을 제외하더라도 탄핵심판에서 인용을 끌어낼 수 있는 승산이 있다고 본 것이겠지요. 그러나 법리적으로 볼 때, 내란죄 성립 없이 단순히 계엄발동의 요건 위반만으로 탄핵 인용이 도출되기는 쉽지 않을 겁니다. 재판부가 증인 신문을 통해 대통령이 국회 본회의 의결 절차를 막으려고 시도했는지, 국회의원을 체포하라고 지시했는지를 확인하려 하는 것은 이 때문이라고 봅니다. 국헌문란의 의도를 확인하려고 하는 것이지요. 탄핵심판 과정에서 '내란죄 성립 여부'가 주요 쟁점에서 빠져 있는 것으로 보입니다만, 내란죄는 그 실체가 없다고 생각합니다. 형법 87조의 내란죄는 "대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제"하거나 그에 준하여 "국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 행위"입니다. 대통령의 권한행사에 위헌성이 있다고 하더라도, 권한행사를 '폭동'(暴動)이라고 볼 수는 없습니다. 예를 들어, 시위를 진압하는 경찰이 경찰력을 위법하게 사용했다고 해서 경찰의 무력사용을 폭동이라고 부르지 않습니다. 또 내란죄의 폭동은 대한민국의 헌법질서를 파괴하기 위한 목적을 가져야 합니다. 목적범에서 '목적'은 막연한 의도가 아니라 '범죄행위를 통해 달성하고자 하는 명확한 결과'를 말합니다. 윤 대통령은 국회의 계엄해제 요구를 헌법에 따라서 받아들였습니다. 그리고 계엄군은 계엄해제 요구가 의결되고 10분만에 국회에서 퇴각했습니다. '헌법질서 파괴의 목적'이 있다고 보기 어렵습니다. 만일 탄핵심판 절차에서 기각 결정이 나면, 내란죄 혐의는 소멸된다고 봅니다."
- 헌재의 탄핵심판이 법적·절차적 위법이라는 비판이 끊이지 않습니다. 심지어 일각에선 '인민 재판'아니냐는 소리도 나옵니다. 어떤 점이 그렇습니까?
"인민 재판'이라는 비난은 과장된 것입니다만, 헌재가 재판의 기본을 무시하는 모습을 계속 보여주고 있습니다. . 원로 헌법학자인 허영 교수도 10가지 불공정 사례를 언급했습니다. 헌재는 형법의 내란죄 성립 요건을 충족하는가, 헌법상 계엄 발동요건이 아닌데도 계엄을 발동했는가, 그리고 과도하게 권한을 행사해 남용됐는가 이 세가지를 집중 심리해야 합니다. 그런데 이 것은 안하고 사실조사 수준에 그치고 있습니다. 순서가 잘못된거죠. 국회 측 대리인이 내란죄를 1번 사유로 탄핵소추를 했다가 그걸 뺐는데도 헌재는 이를 건드리지 않는 것 같아 보입니다. 그러면 두 개가 남는 건데 그 두가지도 헌재가 거의 다루지 않고 있습니다. 계엄을 발동할 요건이냐 아니냐에 대한 판단은 국가비상사태냐에 관한 인식이 중요합니다. 이 판단은 대통령만이 할 수 있는 겁니다. 윤 대통령의 말처럼 국회가 입법권 남용 등을 통해 정부를 마비시키려고 했는가를 국가비상사태로 볼 수 있느냐가 핵심입니다. 또 하나 일부 국민들의 부정선거 의혹은 어느 기관도 지금 제대로 못 풀고 있습니다. 만약 부정선거가 있었다면 국가비상사태에 해당하는 겁니다. 대통령이 가진 이런 정보와 상황 인식이 국가비상사태라고 볼 수 있는 것이냐가 쟁점인데 헌재가 이를 따지지 않고 있는 겁니다. 윤 대통령이 계엄 시행 과정에서 국회의원을 끌어내려 했는가, 국회 기능을 정지시키려고 했는가 하는 데 대한 증언은 엇갈리고 있습니다. 저는 국가비상사태에 대한 판단은 기본적으로 대통령만이 할 수 있는 것으로, 헌재가 대신 판단하려고 하면 안된다고 생각합니다."
- 미국이나 독일도 비슷합니까?
"미국이든 독일이든 헌법을 가진 모든 나라들은 '독트린 오브 폴리티컬 퀘스천'(Doctrine of Political Question)이라고 해서 '통치행위의 법리' 또는 '정치 문제의 법리'를 가지고 있습니다. 즉 국가원수가 행사하는 고도의 정치적 행위에 대해서는 사법부가 심사하지 않는다는 법리입니다. 우리 대법원과 헌재도 이 법리를 인정하고 있습니다. 대법원은 김대중 전 대통령이 북한에 거액을 송금한 행위에 대해 사법판단의 대상으로 삼지 않았습니다. 헌재도 2004년 노무현 대통령의 이라크 파병 결정에 대해 그 위헌 여부를 판단할 수 없다고 결정했습니다. 설령 대통령의 판단이 잘못된 것이었고 그 잘못(위헌성)을 사후적으로 확인해 권한 행사를 무효로 돌릴 수 있다고 하더라도, 위헌 무효의 행위를 한 권한행위자를 일반적으로 처벌하지는 않습니다. 예를 들어 많은 법률이 헌재에 의해 위헌무효로 선언됐다고 해서, 법률제정 행위자를 처벌하지는 않습니다. 위헌확인의 효력은 그 권한행사의 효력을 배제할 뿐입니다. 만일 계엄 발동으로 대통령을 처벌해야 한다면, 위헌 법률을 제정한 국회의원들도 처벌받아야 할 것입니다. 대통령이든 국회의원이든 위헌적인 권한행사를 할 수 있다는 점을 인정해야 하고, 그 시정은 효력의 배제이지 처벌이 아닙니다. 대통령의 계엄선포와 시행에 설령 판단 오류가 있었고 요건을 제대로 갖추지 못한 행위였다고 하더라도, 대통령의 국가적 위기 상황에 관한 판단 오류를 처벌할 수는 없습니다. 사법부가 나중에 대통령의 판단을 뒤집어 처벌한다면 우리 헌법에서 대통령에게 그런 고도의 정치적 권한을 준 이유가 없어지는 것이고, 헌법시스템에 위험한 선례를 남기는 것입니다. 향후 국가적 위기가 발생했을 때, 예컨대 방어 전쟁을 해야 하는 상황에서 대통령이 계엄선포를 주저한다면, 더 큰 국가적 위험을 초래할 것입니다."
- 헌재가 이재명 대표의 재판과 견줘볼때 윤 대통령의 방어권을 무시한다는 비난이 적지 않습니다. 그렇게 볼 수 있는 겁니까?
"피청구인(대통령)의 방어권을 무시하는 것으로 판단됩니다. 첫째, 헌재는 재판 일정을 일방적으로 무리하게 진행하면서 대통령이 적절한 방어를 할 수 있는 시간과 기회를 주지 않고 있습니다. 예컨대, 증인으로부터 사실을 캐기 위해 묻고 답하는 신문 시간을 30분과 추가 15분으로 엄격히 제한하는 것이 한 사례입니다. 피청구인에게 명백히 불리한 검찰 진술을 제대로 반박할 수 있는 시간과 기회를 충분히 주는 것이 재판의 기본입니다. 둘째, 헌재는 핵심 증인의 법정 증언이 검찰에서의 진술과 달라도 검찰 진술을 증거로 사용하겠다고 합니다. 법정 증언은 위증죄 위험을 안고 하는 발언입니다. 이에 비해, 검찰에서의 진술은 초기 내란죄 선동과 공포 속에서 한 발언이죠. 어느 것이 더 증거로서 자격이 있겠습니까? 헌법재판소법은 '탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용(準用)한다'고 규정돼 있습니다. 따라서 헌재는 탄핵심판에서 형사소송 법령의 기본적인 증거법칙을 적용해야 합니다. 그렇다면 2020년에 개정된 형사소송법의 규정을 준용해 검찰에서의 진술에 대해 피청구인이 그 내용을 인정하지 않는다면 그것을 증거로 삼아서는 안됩니다."
- 최상목 대통령 권한대행이 민주당이 추천한 마은혁 재판관의 임명을 보류한 것과 관련, 교수님께서 우원식 국회의장이 헌재에 권한쟁의심판을 신청한 게 소송요건 미비라고 지적한 후 헌재의 결정이 발표 예정 2시간전 취소되는 '해프닝'이 있었습니다. 어떤 점이 그런지요.
"재판관 선출권을 침해당한 자는 국회이기 때문에 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 자는 '국회'입니다. 헌재는 대통령과의 권한쟁의는 '국회'만이 할 수 있고, 국회의 부분 기관인 '국회의원'이나 '국회의장'은 청구인이 될 수 없다고 확립된 판례를 형성해왔습니다. 그런데 청구인 자격이 없는 국회의장이 임의로 '국회의 권한 침해'를 다투어 청구했던 겁니다. 청구인(국회)에 의한 심판청구의 의사표시(의결)가 없는 상태에서 국회의장이 국회의 의사표시(의결)를 대신한 것이죠. 그렇다면 그동안 헌재는 국회가 청구하지도 않은 가상의 사건을 변론하고 심리한 셈입니다. 이는 법리적으로 분명한 각하(却下) 사유입니다. 소송요건이 충족되지 않으면, 모든 재판은 더 이상 본안판단에 나아가지 않고 각하를 해야 합니다. 이 쟁점을 뒤늦게 알아차린 헌재가 예정된 선고를 급히 취소한거죠."
이인호 중앙대 교수. 이슬기기자 9904sul@
- 민주당이 지난 14일 국민의힘 의원들이 참여하지 않은 가운데 본회의를 열고 '헌법재판소 재판관 마은혁 임명 촉구 결의안'을 가결했습니다. 이에 따라 최상목 대통령 권한대행이 즉각 임명해야 한다는 주장과, 임명 여부는 대통령의 고유 권한이므로 당장 임명하지 않아도 된다는 주장이 있습니다. 법에 비춰볼때 어떤 게 더 맞는 얘기인지요.
"국회의 마은혁 임명 촉구 결의안 가결은 법적으로는 구속력이 없는 정치적 의사표시입니다. 이 결의안으로는 국회의장이 청구한 권한쟁의심판의 청구인적격 흠결을 보완하지 못한다고 봅니다. 국회의장이 앞서 제기했던 권한쟁의심판 청구를 지지한다는 의사는 "권한쟁의심판 청구 의결"과는 다른 의사표시입니다. 의사표시가 "권한쟁의심판 청구 의결"을 대신할 수 없는 겁니다. 더구나 권한쟁의심판의 청구인이 될 수 없는 자(국회의장)가 청구한 것이어서 '청구인적격의 흠결'이 문제가 되는 상황에서, 권한을 침해당했다고 주장 하는 청구인(국회)이 '권한쟁의심판 청구 의결'을 직접 하지 않고, 국회의장을 지지한다는 법적 효력 없는 '촉구 결의'만으로는 '청구인적격의 흠결'이 없어지지는 않습니다. 2025년 1월 최상목 대행이 국회 추천 마은혁 재판관에 대해 여아 합의가 없다는 이유로 임명을 보류한 것은 헌법적으로 정당한 행위라고 봅니다. 헌법에 헌재 재판관은 대통령이 3명, 국회가 3명 선출, 대법원장이 3명 지명하면 대통령이 임명한다고 돼있습니다. 대통령 임명권이 명시돼 있는 거죠. 국회 선출 몫에 대해 대통령에게 임명을 해야 되는 의무가 있느냐 하는 점이 쟁점인데 국민으로부터 직접 신임을 받는 두 대표 중 한쪽은 국회이고 한쪽은 대통령입니다. 이 두 신임이 합쳐져야 온전한 민주적 정당성이 생깁니다. 법률도 마찬가지예요. 법률도 국회가 제정해서 대통령에게 넘겨 대통령이 사인을 해야 국민 전체를 구속하는 입법이 되는 겁니다. 국회는 반쪽짜리 민주적 정당성을 가지고 있는 거죠. 대통령이 가진 반쪽짜리가 민주적 정당성을 보태주는 겁니다. 헌재 재판부는 기본적으로 선출되지 않습니다. 민주적 정당성을 가진 대통령과 국회가 합의를 해 정당성을 확보해주는 겁니다. 대법관은 명시적으로 국회의 동의를 받아야 하지만 헌재는 그렇게 구성되지 않습니다. 대통령이 헌재 재판관을 임명한다고 할 때 신임을 보태줄 거냐 말 거냐는 대통령의 기본적인 판단 재량에 있습니다. 대통령이 가진 신임은 국회 신임과 무관하게 성립됩니다. 국회는 자신의 권한을 행사하면 되지 대통령에 이 신임을 달라고 요구할 수 없습니다. 이런 원리에 비춰볼 때 대통령이 임명을 해야 될 의무는 없다고 봅니다."
- 당초 윤 대통령 탄핵 심판은 91일이 걸린 박근혜 전 대통령 탄핵과 달리 상당한 시일이 걸릴 것으로 예상했습니다. 그런데 문형배 소장 권한대행이 이끄는 헌재는 지금 추세대로라면 3월 중 결론을 낼 것으로 예상됩니다. 재판을 거부했던 박근혜 전 대통령 탄핵 과정과 절차를 금과옥조로 삼으면서 많은 문제가 일어나는 건 아닌지요.
"박근혜 대통령 탄핵심판절차에는 오류가 있었습니다. 형사소송법을 엄격히 준용하지 않았습니다. 이번에도 마찬가지입니다. 또한 헌법재판소법은 "재판·소추 또는 범죄수사가 진행 중인 사건의 기록에 대하여는 송부를 요구할 수 없다"고 못 박고 있습니다. 그런데 지금 헌재는 이 규정을 위반해 수사기록을 송부받아 심지어 법정의 진술과 다른 내용의 수사 진술을 증거로 채택하겠다고 합니다. 형사소송법의 개정된 내용마저 반영하지 않는 것입니다. 4월 18일 문형배 이미선 재판관 퇴임 전에 재판을 끝내려는 의도가 분명하고, 그에 일정을 맞추다 보니 성급하고 무리한 재판 진행이 계속되는 것입니다. 검찰에서의 진술에 대해 피청구인이 그 내용을 인정하지 않는다면 그것을 증거로 삼아서는 안됩니다. 증거능력의 여부는 법률이 정하는 기준에 따르는 것이지 재판부가 임의로 결정할 수 없습니다. 증거의 신빙성은 그다음 단계에서 재판부가 판단할 일입니다. 이번 탄핵심판에서 헌재는 지난 36년간 쌓아 올린 권위와 신뢰를 하루아침에 무너뜨리는 과오를 범하지 않기를 간청합니다. 여기에 더해, 국회의 과도한 탄핵소추로 재판부에 엄청난 부하가 걸려 있는 상태입니다. 때문에 의도하지 않은 실수도 나오는 것으로 보입니다. 그 압권 중의 하나가, 문형배 대행이 TF 대본을 들고서 '여기 적힌 대로 재판을 진행하는 것이다'라고 발언한 것입니다. 엄청난 실수입니다."
- 재판관 중 3인을 국회가 추천하는 구조상 지금처럼 여야의 대립이 극심한 상황에선 헌재가 '정치 법원화'하는 것은 피할 수 없다는 지적이 있습니다. 이런 문제점은 어떻게 해결할 수 있을까요?
"헌법 재판관이 일정한 정치적 성향을 가진다는 것을 탓할 수는 없습니다. 그러나 판관으로서 세가지 재판의 기본을 갖지 못한다면, 자격이 없다고 봅니다. 첫째, 증거에 기반한 사실인정을 정확하게 해야 합니다. 둘째, 재판의 당사자에게 공격과 방어의 기회를 충분하게 보장해서 재판의 공정성을 확보해야 합니다. 셋째, 법리(法理)에 기초한 설득력 있는 논증으로 결론을 내야 합니다. 이 세 가지가 지켜진다면, 재판관이 어떤 정치적 성향을 가졌다고 하더라도 그 판결에는 정당성이 있습니다. 헌재가 '정치 법원화'하는 원인은 구성방식에 있습니다. 소위 '나눠먹기식 재판관 임명 방식'으로 구성부터 정파적으로 임명하고 있는 것입니다. 이를 바꾸지 않으면, 개선은 불가능합니다."
- 윤 대통령에 대한 탄핵심판도 문제지만 헌재가 한덕수 총리, 최재해 감사원장 등 민주당이 줄줄이 탄핵한 정부 고위인사에 대한 탄핵심판을 먼저 하는 게 국정 혼란을 조기 수습할 수 있는 길이라는 지적이 많습니다. 집무 개시 이틀만에 탄핵소추 당한 이진숙 방통위원장에 대한 탄핵심판도 6개월이나 걸렸습니다.
"특히 한덕수 권한대행에 대한 탄핵심판이 가장 먼저 신속하게 이뤄졌어야 했습니다. 쟁점도 아주 간단합니다. 대통령 권한대행에 대한 탄핵소추의 의결표수가 재적의원 과반수(150명)냐 3분의 2(200명)냐가 핵심 쟁점인데, 헌법상 200명 이상의 찬성을 얻어야 가결이 됩니다. 그런데 2024년 12월 27일 국회의장이 150명 이상의 찬성을 의결표수로 선언하고 192표로 가결했습니다. 이는 대통령 권한대행의 권한을 정지시키는 효력을 갖지 못합니다. 그런데 헌재는 이 탄핵심판이 접수되고 50여일을 묵혀 두다가 지난 19일 첫 변론을 열었습니다. 국회가 청구한 '재판관 마은혁 임명 보류 권한쟁의심판'이 접수된지 19일 만인 1월 22일 1차 변론을 연 것과 비교하면, 이해하기 어려운 재판 진행입니다. 저는 한 대행 탄핵소추는 원인무효라고 봅니다. 한 대행은 자리에서 물러나지 않고 오히려 국회가 권한을 침해했다며 다퉜어야 했습니다. 권한쟁의를 역으로 신청했어야 했죠. 지금 헌재는 (민주당의 무더기 탄핵으로) 과부하가 걸린 상태로 봅니다. 재판관들은 물론이고 그들을 지원하는 연구관들도 부하가 걸렸을 겁니다. 그러니까 기존에 있는(노무현·박근혜 대통령 탄핵 당시의) 매뉴얼로 그냥 갖다 쓰면서 문제가 불거졌습니다. 형사소송법이 2020년에 개정됐는데 그것도 놓쳐 문제가 됐지 않습니까. 마은혁 권한 제기 소송요건도 놓쳤던 거구요. 아까 말했듯이 국회에서 충분히 사실 조사해 가지고 탄핵소추를 하는 게 적법 절차입니다. 그리고 그 과정에서 대통령에게도 충분히 반론의 기회를 주고 쟁점을 짚었으면 이렇게까지 헌재가 비난받지 않을 겁니다. 헌재법에도 탄핵심판은 형사소송법이 준용된다고 돼있는데 헌재는 그렇게 하지 않았습니다."
- 비상계엄 사태를 맞아 '제왕적 대통령제'를 규정한 '87체제 헌법'이 근본적 문제라는 비판이 있습니다. 그렇게 보십니까?
"87년 헌법에서 3명의 대통령이 국회에 의해 탄핵소추를 당했고, 권한을 정지당했습니다. 이를 두고 '제왕적 대통령제'라고 할 수 있나요? 제가 볼 때는 제왕적 대통령제가 아니라 오히려 '제왕적 의회제'입니다. '제왕적 대통령'이라는 프레임은 국회의 음모라고 봅니다. 지금 정국의 혼란과 정부의 마비는 그 원인을 거슬러 올라가면 국회를 장악한 거대 야당에 있습니다. 국회의 입법권 남용에 그 원인이 있는거죠. 29차례의 탄핵 시도, 예산 폭주, 대통령의 인사권 찬탈, 위헌적인 법률제정 등으로 인해 정부의 기능이 거의 마비되다시피 하고 있습니다. 또한 판사와 검사에 대한 위협으로 사법부까지 정치화시키고 있습니다.대통령이 계엄을 선포한 것은 헌정질서의 붕괴를 막기 위해 막다른 절벽에서 비상벨을 울린 것이라고 봅니다."
- 이재명 대표가 이끄는 민주당은 헌정사상 처음으로 '다수당의 횡포'에 대해 국민들이 각성하는 계기를 만들었다는 얘기가 적지 않습니다. '다수당의 횡포' 또한 막을 수 있는 법적·제도적 장치가 필요하지 않을까요?
"이 모든 정치적 혼란의 원인은, 국회가 탄핵소추를 하면 대통령과 고위공직자들의 권한이 정지된다는 헌법조항에 있습니다. 이 권한정지 규정은 1948년의 건국헌법에서는 없었습니다. 탄핵소추에 관한 규정은 있었지만 권한정지가 되지는 않았습니다. 미국도 당연히 그렇습니다. 그런데 제2공화국 헌법은 의원내각제를 정부형태로 채택했습니다. 이 헌법에서부터 권한정지 규정이 들어간 것입니다. 이 조항이 제3공화국 헌법(1962년 헌법)에서 그대로 남아, 제4공화국 헌법(1972년 헌법), 제5공화국 헌법(1980년 헌법), 현행 1987년 헌법에까지 별 의식 없이 이어져온 것입니다. 이는 대통령제에서는 안맞는 겁니다. 미국은 대통령이 탄핵소추됐다고 해서 권한이 정지되지 않습니다. 현 헌법 체제의 가장 맹점 중에 하나가 대통령제를 채택했으면서도 권력 균형을 놓쳐버린 겁니다. 그러면서 국회의 권한이 막강해진 거예요. 민주당이 이걸 알고 막강한 권한을 행사한거죠. 민주주의의 이런 조항을 활용해 일종의 독재를 하는 셈입니다. 미국과 같은 대통령제는 국민이 민주적 정당성을 갖는 대통령과 국회라는 두 대표를 함께 뽑는 겁니다. 그런데 우리나라에서는 의원내각제인 것처럼 대통령제를 이해하는 경향이 있습니다. 유럽이나 독일, 영국이나 이런 데서 공부한 헌법 교수들도 의원내각제적 마인드로 우리 정부 형태를 보는 것 같습니다. 대통령과 국회 간 균형보다 국회가 더 중요한 기관 아니냐라고 생각하는 것 같아요. 대통령제에서는 절대 그럴 수 없습니다. 두 기관이 균형적이어야 합니다."
- 개헌 논의가 '백화제방'입니다. 헌법학자로서 개헌이 필요하다고 생각하십니까? 필요하다면 어떤 방향이 바람직할까요?
"지금 개헌을 논의하는 것은 매우 성급한 위험한 일입니다. 대통령 탄핵 인용(파면)을 당연한 것으로 받아들이는 사람들의 정치적 계산이 깔린 주장으로 봅니다. 만약 대통령 탄핵이 기각되면, 그때 대통령이 개헌 논의를 시작할 수 있다고 생각합니다. 복귀가 안 되면 물 건너가겠죠. 민주당 대표가 자기가 대통령이 될 수 있는데 왜 헌법을 개정하려고 하겠습니까."
- 사법부 전반에 대한 신뢰가 약화되면서 급기야 '서부지법 사태'가 발생했습니다. 사법부나 검찰 내부에서도 이에 대한 반성의 소리가 나옵니다. 사법부 신뢰가 이처럼 추락한 이유는 무엇이라고 보십니까?
"법원과 헌법재판소가 정치에 포획된 상황입니다. 국회의 입법독재가 야기한, 국회의 권력과 대통령의 권력 사이에 균형이 깨어지면서 일어나는 현상입니다. 그런데 이 권력의 불균형 상황에서, 국민이 이를 자각하고 조정하려는 힘이 분출돼 나오고 있는 것이고, 그것이 '서부지법 사태'의 결과를 낳은 것입니다."
- 추락한 사법부 신뢰를 높이려면 어떻게 해야 할까요?
"국회의 권력과 대통령의 권력이 균형을 이루는 것입니다. 가장 신뢰를 높이는 방법은 법관 종신제입니다. 그렇지만 국민 정서상 불가능할 겁니다. 그러면 최소한 10년 임기로 해 대통령이 지명하고 국회가 동의하는 방식을 생각해볼 수 있습니다. 그러면 중립적인 인사를 재판관으로 임명할 수 있는 길이 넓어지겠죠. 이렇게 하면 사법부의 독립성이 온전히 보장할 수 있을 겁니다. 헌법재판소나 선거관리위원회의 신뢰가 추락한 이유 중 하나는 나눠 먹기 문제가 있습니다. 헌법재판과 민형사 재판은 성격이 전혀 다릅니다. 그런데 우리 헌법재판관들 중 헌법을 제대로 공부한 사람이 드뭅니다."
- 우리법연구회나 국제인권법연구회처럼 사법부내 사적인 모임에 대한 비판이 적지 않습니다. 다른 나라에서도 이런 법원 내부의 '이너 서클'이 존재합니까?
"정상적인 자유민주국가라면 있을 수 없는 일이죠. 법관은 개개인이 재판의 기본을 지키면서 판결로 자신의 신성한 임무를 수행하는 것입니다. 법관이 집단으로 세력을 형성하는 것은 '판관'(判官)이기를 포기하는 것입니다."
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